Un punto (más) de encuentro (y colisión) entre las nuevas tecnologías y el derecho.

Vivimos en pleno auge tecnológico. La cuarta revolución industrial, la era de la información y otras tantas realidades recientes que tienen una enorme incidencia en la forma que tenemos de vivir y comunicarnos. El ordenamiento jurídico no se ha mantenido ajeno a este cambio de paradigma, y ha intentado en la medida de lo posible adaptarse a él. Un claro ejemplo son las nuevas tecnologías como cambio de paradigma y el derecho penal.

Las nuevas tecnologías suponen un cambio de paradigma que afecta a todas las realidades que nos rodean, incluyendo el Derecho.

El derecho penal se ha visto forzosamente obligado a adaptarse, ya que afecta a los bienes jurídicos de mayor relevancia. La legislación penal ha venido sufriendo determinadas reformas que han paliado esta brecha entre derecho y realidad. Las reformas del Código Penal de 2015 y 2019 han adaptado el cuadro normativo a la nueva fenomenología delictiva conocida como cibercrimen. Sin embargo, actualizar la legislación penal dando encaje a las nuevas actividades antijurídicas no es suficiente. Se actualice mediante la inclusión de estas actividades en los tipos penales ya existentes (delitos réplica) o mediante creación de tipos penales ad hoc (delitos puros) no es suficiente si no se actualiza la forma en la que dichos delitos se investigan.

Técnicas de investigación y diligencias de investigación

La brecha que existe entre realidad y derecho es extrapolable a la existente entre las técnicas de investigación disponibles y las diligencias de investigación reguladas. Las diligencias de investigación presentan un déficit de actualización congénito y común al propio ordenamiento jurídico. Mientras, las técnicas de investigación experimentan un proceso de evolución paralelo al de los propios delitos que persiguen. Por tanto, en la práctica existen mecanismos de investigación tecnológica que, bien se usan prescindiendo del principio de legalidad, o directamente no se usan. No obstante, en 2015 se acometió una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que introducía nuevas medidas de investigación tecnológica. Así se colmaba el vacío normativo preexistente, y se reforzaban las garantías exigibles a la necesaria persecución de los delitos haciendo uso de medios tecnológicos.

Sin embargo, los medios tecnológicos son complejos y los operadores jurídicos carecen de formación para hacer uso de ellos. Esto ha provocado que la reforma de la LECrim haya generado gran controversia doctrinal y jurisprudencial. En este sentido, recientemente la Fiscalía General del Estado ha emitido 5 circulares que pretenden elaborar unas pautas de interpretación de la citada reforma. Una primera circular de disposiciones comunes con alcance general a las otras cuatro circulares correspondientes a las medidas de investigación introducidas en la reforma. Estas circulares aspiran a conformar un cuerpo normativo único que aglutine la doctrina de la Fiscalía General en materia de diligencias de investigación tecnológica.

Diligencias de investigación tecnológica

Es palmario el gap entre las técnicas de investigación y las diligencias de investigación tecnológica. Este gap siempre existirá por la rapidez con la que avanzan las técnicas de investigación y la lentitud con la que el ordenamiento se actualiza. Sin embargo, en 2015 entró en vigor la LO 13/2015 que reformaba la LECrim y estrechaba este gap regulando cuatro diligencias de investigación tecnológica:

  1. Interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.
  2. Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos.
  3. Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y localización.
  4. Registro de dispositivos y equipos informáticos.

Además, en la LO 13/2015 encontramos ciertas pautas comunes introducidas en este mismo texto legal dentro del Capítulo IV del Título VIII de su Libro II. Estas pautas deben entenderse extensibles a todas las medidas de investigación y son las siguientes:

  • Principios rectores de las medidas de investigación tecnológica. Especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
  • Solicitud de autorización judicial para las medidas de investigación tecnológicas. Solicitud cuyo contenido necesario se detalla con hasta 8 puntos.
  • Duración y prórrogas de la medida de investigación tecnológica. Duración especifica para cada medida sin que pueda exceder del tiempo necesario para el esclarecimiento de los hechos, sin contar las posibles prórrogas que aparecen reguladas.
  • Control de las medidas de investigación tecnológicas. La Policía Judicial informará al juez sobre el desarrollo y los resultados de la medida.
  • Afectación de terceras personas. La afectación a terceras personas no es un limite para que las medidas de investigación sean acordadas.
  • Utilización de medidas de investigación tecnológicas en procedimiento distinto.
  • Cese de las medidas y destrucción de registros. Cese acordado por el juez que deberá ser seguido por el borrado de los registros originales utilizados para ejecutar la medida.

Valor probatorio DE LA PRUEBA OBTENIDA MEDIANTE LAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA

A través de las medidas de investigación tecnológica se consiguen pruebas, que se conocen como pruebas electrónicas. Gracias a estas medidas de investigación tecnológica se consiguen pruebas que son de absoluto valor probatorio. Como muestra de esto existen multitud de casos penales en los que la prueba electrónica desempeña un papel fundamental en el esclarecimiento de los hechos.

Así, el caso Olvido Hormigos con las TIC como elemento nuclear motivó un cambio de criterio y la inclusión del delito de sexting en el Código Penal. Por otro lado, en el caso Noos la importancia de los correos electrónicos fue enorme. La geolocalización a través de las antenas BTS fue necesaria para esclarecer los hechos de casos como los de José Bretón o Diana Quer. Y en esta linea un gran número de casos que sin las medidas de investigación tecnológica no podrían haber avanzado o haber sido resueltos. Por tanto, es una gran noticia que el legislador  actualice la legislación penal adaptando las medidas de investigación a las técnicas disponibles. Y esto es así ya que sin esta actualización no sería posible conseguir los medios de prueba necesarios para esclarecer determinados hechos. Las nuevas tecnologías no son solo un medio de comisión de delitos si no también una herramienta para investigarlos y hasta prevenirlos.